Na status "fizycznie wszczętych inwestycji" może liczyć około 15 tys. MW nowych mocy. Będą one uprawnione do otrzymania darmowych uprawnień do emisji CO2.
- W wytycznych dotyczących opcjonalnego stosowania art. 10c Dyrektywy 2003/87/WE (Dyrektywa ETS), wydanych 29 marca 2011 r. jako część tzw. "pakietu derogacyjnego", Komisja Europejska prezentuje swoje najnowsze, i jak się wydaje ostateczne stanowisko w przedmiocie dyskusyjnego pojęcia "fizycznego wszczęcia procesu inwestycyjnego" - mówi Katarzyna Kłaczyńska, prawnik z kancelarii CMS Cameron McKenna.

Katarzyna Kłaczyńska dodaje, że interpretacja tego pojęcia, które pojawia się w art. 10c Dyrektywy ETS w kontekście instalacji uprawnionych do skorzystania z nieodpłatnych uprawnień, była przedmiotem wielomiesięcznego sporu pomiędzy Polską a Komisją Europejską. Celem Komisji było jak najdalsze zawężenie grupy instalacji, które mogłyby skorzystać z derogacji jako instalacje "fizycznie wszczęte" według stanu na koniec 2008 r. Komisja przed dłuższy czas narzucała wymóg posiadania do końca 2008 r. pozwolenia na budowę, co wyeliminowałoby większość aktualnie realizowanych inwestycji w nowe moce wytwórcze z listy instalacji fizycznie wszczętych. Katarzyna Kłaczyńska zauważa, że stanowisko Komisji nie do końca znajdowało oparcia w tekście Dyrektywy, jednakże z uwagi na rolę Komisji w ocenie wniosku o przyznanie derogacji, składanego przez zainteresowane państwo członkowskie, faktycznie decydowało o grupie podmiotów uprawnionych do skorzystania z derogacji.

Wytyczne z 29 marca odchodzą od tak zawężającej interpretacji pojęcia "fizycznego wszczęcia". Zgodnie z motywem 15 Wytycznych kryterium fizycznego wszczęcia jest spełnione o ile wykaże się, że decyzja o realizacji inwestycji nie była motywowana możliwością uzyskania nieodpłatnych uprawnień. W tym celu państwo członkowskie powinno, w odniesieniu do każdej nowej instalacji, przedstawić dowody, że do końca 2008 r. na terenie przewidzianym pod inwestycję rozpoczęto widoczne prace budowlane, lub podpisano kontrakt z generalnym wykonawcą.

- W ocenie Komisji rozpoczęcie prac budowlanych obejmuje także podjęcie prac przygotowawczych - ale jeśli na gruncie prawa krajowego do prowadzenia takich prac wymagane jest uzyskanie pozwolenia lub jakakolwiek zgody administracyjnej, wówczas inwestor musi się nią wykazać przed Komisją Europejską. Jeśli prawo krajowe nie przewiduje konieczności uzyskania pozwolenia na podjęcie tego typu prac wówczas należy przedstawić inne dowody, że taka działalność została rozpoczęta - podkreśla Katarzyna Kłaczyńska.

Zwraca uwagę, że Komisja podkreśla także w Wytycznych, że powyższa lista (podjęcie prac budowlanych lub zawarcie umowy z generalnym wykonawcą) nie stanowi listy zamkniętej i państwa członkowskie mogą skorzystać z innych możliwości udowodnienia, że dana decyzja inwestycyjna nie była podyktowana chęcią otrzymania darmowych uprawnień.

W Polsce trwa weryfikacja instalacji zgłoszonych przez przedsiębiorstwa energetyczne.

- W Ministerstwie Gospodarki trwają prace nad przygotowaniem listy inwestycji fizycznie wszczętych, bazującej na kryterium podjęcia prac o charakterze przygotowawczym. Należy przy tym pamiętać, żeby unikać nawiązania do pojęcia "prac przygotowawczych" na gruncie prawa budowlanego, bo do ich przeprowadzenia wymagane jest pozwolenie na budowę lub zgłoszenie. Zastosowanie takiego kryterium, które wydaje się w pełni uzasadnione w świetle Wytycznych, będzie się przekładało się na przyznanie statusu "fizycznie wszczętych" około 15 tys. MW nowych mocy. Przedmiotowe kryterium powinno być stosowane jednolicie wobec wszystkich inwestorów - przekonuje Marek Durski, partner w departamencie energetyki i projektów infrastrukturalnych kancelarii CMS Cameron McKenna.


Marek Durski przypomina, że niezależnie od prac prowadzonych przez Ministerstwo Gospodarki, każdy inwestor, którego instalacja znajdzie się na liście zgłoszonej do Komisji Europejskiej, będzie musiał skompletować dokumentację potwierdzającą podjęcie prac o charakterze przygotowawczym i dowieść, że decyzja inwestycyjna nie była uwarunkowana perspektywą derogacji. Do takiej argumentacji należy się przygotować bardzo starannie i umiejętnie nawiązywać do kryteriów z Wytycznych, bowiem Komisja zapowiada, że będzie wnikliwie oceniała cały materiał dowodowy przedstawiony przez inwestorów.

- Inwestorzy, co do których inwestycji Komisja nie podzieli stanowiska o spełnieniu wymogu fizycznego wszczęcia, będą mogli starać się zaskarżyć taką decyzję Komisji przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: ETS), jednakże będzie to wymagało wykazania spełnienia proceduralnej przesłanki indywidualnego dotknięcia. Na ile będzie to stanowiło przeszkodę będzie można miarodajnie ocenić po ukazaniu się stosownej decyzji Komisji odmawiającej danej inwestycji lub grupie inwestycji statusu inwestycji fizycznie wszczętej - informuje Marek Durski.

wnp.pl